Danos liquidados - Liquidated damages

Danos liquidados, também denominados "danos liquidados e apurados" (LADs), são danos cujo valor as partes designam durante a formação de um contrato para a parte lesada cobrar como compensação em caso de violação específica (por exemplo, execução tardia). Isso é mais aplicável quando os danos são intangíveis, como a falha do empreiteiro em um projeto público em cumprir as cotas de subcontratação de empresas minoritárias.

Pode ser usada uma média dos custos prováveis que podem ser incorridos para lidar com uma violação. A autoridade para a proposição de que a média é a abordagem apropriada pode ser obtida do caso de English Hop Growers v Dering , 2 KB 174, CA (1928).

Quando os danos não são predeterminados / avaliados com antecedência, então o valor recuperável é considerado "livre" (a ser acordado ou determinado por um tribunal em caso de violação).

O objetivo de uma cláusula de indenização por perdas e danos é aumentar a certeza e evitar os custos legais de determinar os danos reais posteriormente, se o contrato for violado. Assim, são mais apropriados quando (a) as partes podem concordar com antecedência sobre uma compensação razoável pela violação, mas (b) o tribunal teria dificuldade em determinar uma compensação justa no momento da violação. De acordo com a lei consuetudinária, os danos liquidados não podem ser tão altos que sejam cláusulas de penalidade em vez de compensação justa.

Lei comum

Geralmente, de acordo com a lei comum , uma cláusula de indenização não será aplicada se seu objetivo for punir a parte infratora, em vez de compensar a parte lesada, caso em que é referida como uma cláusula penal ou penal . Uma razão para isso é que a aplicação do termo exigiria, com efeito, uma ordem eqüitativa de desempenho específico . No entanto, os tribunais com participação acionária buscarão alcançar um resultado justo e não farão cumprir uma cláusula que leve ao enriquecimento sem causa da parte executora.

Para que uma cláusula de indenização seja mantida, duas condições devem ser atendidas.

O valor dos danos identificados deve aproximar-se aproximadamente dos danos que provavelmente cairão sobre a parte que busca o benefício do termo, conforme avaliado no momento em que o acordo de contrato foi celebrado.
Os danos devem ser suficientemente incertos no momento em que o contrato é feito para que tal cláusula salvará ambas as partes da dificuldade futura de estimar os danos.

Danos que são suficientemente incertos podem ser referidos como danos não liquidados e podem ser assim categorizados porque não são calculáveis matematicamente ou estão sujeitos a uma contingência .

Os contratos da família NEC3 usam o termo 'danos de serviço baixo' (cláusula opcional X.17) e geralmente incluem uma Programação de danos de serviço baixo.

Os contratos de direito comum exigem que tenha havido alguma tentativa de criar uma cota igual ou razoavelmente proporcional entre os danos causados e a perda real. As partes não devem perder de vista a compensação principal e devem ter em mente o tempo de execução e a dificuldade dos cálculos ao redigir o contrato.

Exemplo

Anna Abbot concorda em alugar uma fachada de loja para Bob Benson, de onde Benson pretende vender joias. Se a Abbot quebrar o contrato recusando-se a alugar a fachada da loja na hora marcada, será difícil determinar quais lucros Benson terá perdido porque o sucesso de pequenas empresas recém-criadas é altamente incerto. Esta, portanto, seria uma circunstância apropriada para a Benson insistir em uma cláusula de indenização por perdas e danos caso o Abbot não cumpra seu dever.

A definição e o escopo estendidos

Na Austrália , a definição de indenização se aplica às situações em que, após o fracasso de uma estipulação primária, impõe um prejuízo à primeira parte ou um benefício à segunda parte por uma estipulação secundária colateral à estipulação primária (ou seja, não tem para ser uma violação).

Codigo comercial uniforme

Nos Estados Unidos, a Seção 2-718 (1) do Código Comercial Uniforme estabelece que, em contratos de venda de bens:

Os danos por violação por qualquer uma das partes podem ser liquidados no acordo, mas apenas por um valor que seja razoável à luz do dano previsto ou real causado pela violação, as dificuldades de prova de perda e a inconveniência ou inviabilidade de obter uma remédio adequado. Um termo fixando danos liquidados excessivamente grandes é nulo como penalidade.

Isso reflete em grande parte a regra do common law, que se aplica a outros tipos de contratos de acordo com a lei da maioria dos estados dos EUA.

Jurisprudência

No caso de contratos de construção, os tribunais ocasionalmente se recusam a fazer cumprir as disposições de indenização, optando por seguir a doutrina do atraso simultâneo quando ambas as partes contribuíram para o atraso geral do projeto.

No caso de 2015 de Unaoil Ltd v Leighton Offshore PTE Ltd., um Memorando de Entendimento (MoU) entre as duas partes detalhou os planos para Leighton subcontratar trabalho para a Unaoil caso ganhasse uma licitação para um contrato de construção e engenharia. O MoU incluiu um acordo sobre danos liquidados. O MoU foi alterado em duas ocasiões após ter sido acordado, incluindo uma alteração no valor a ser pago à Unaoil. O tribunal concluiu que, embora a cláusula de indenização possa ter sido baseada em uma pré-estimativa genuína de perda no momento em que o MoU foi acordado, ela não foi revisada ou alterada no momento em que o acordo foi alterado e, portanto, não era executável. A decisão significa que quando um contrato está sendo alterado, especialmente se a alteração for relevante para o valor do contrato, quaisquer cláusulas de indenização devem ser revistas e alteradas, se necessário.

A lei aplicada a cobranças bancárias e de cartão de crédito

Reino Unido

Os clientes de bancos e cartões de crédito do Reino Unido estavam sendo cobrados até £ 39 por uma única transação que ultrapassava seu limite de crédito. Os consumidores argumentaram que essas cobranças estavam bem além do custo de envio de uma carta computadorizada.

Em 2007, o Office of Fair Trading investigou as cobranças impostas a clientes de empresas de cartão de crédito. Em seu relatório, o OFT alegou que essas acusações eram ilegais de acordo com a lei do Reino Unido, pois representavam uma penalidade. Ele disse que estaria preparado para investigar qualquer cobrança acima de £ 12, embora isso não tivesse a intenção de indicar que £ 12 é uma cobrança justa e aceitável. O OFT disse que caberia a um tribunal determinar esse valor com base no precedente legal estabelecido de que o único custo recuperável seriam os custos reais incorridos.

As empresas de cartão de crédito não apresentaram evidências de seus custos reais para o OFT, em vez disso, insistiram que suas cobranças estão de acordo com a política e as informações claras fornecidas aos clientes.

O recebimento de indenizações liquidadas e intimamente ligado à finalidade do aparelho lucrativo, é um recebimento de capital. O valor recebido pelo avaliado para indenização pela esterilização da fonte geradora de lucros não está no curso normal dos negócios. Portanto, é um recebimento de capital nas mãos do avaliado.

Em 2009, o Supremo Tribunal decidiu ( ver Office of Fair Trading v Abbey National plc ) que os termos dos contratos de contas bancárias não podiam ser penais, exceto aqueles aplicáveis aos clientes do NatWest Bank entre 2001 e 2003. O tribunal decidiu que os encargos eram cobrar por um serviço, e não uma multa por danos por violação de um termo do contrato.

Austrália

Em 2012, o Tribunal Superior da Austrália permitiu um recurso contra as conclusões do Tribunal Federal da Austrália de que as 'taxas de exceção' impostas pelo ANZ Bank não poderiam constituir uma penalidade inexequível. A High Court considerou que os honorários não podiam ser caracterizados como penalidades pelo simples facto de não terem sido cobrados em caso de violação do contrato.

Por outro lado, em 2014, o tribunal federal (Gordon J) descreveu taxas de atraso de pagamento de $ 35 pelo ANZ Banking Group para clientes que não conseguiram fazer o pagamento mínimo mensal do cartão de crédito como sendo "extravagante, exorbitante e injusto" e ordenou que essas taxas fossem reembolsadas . ANZ apelou.

Em 2015, o tribunal pleno revogou a sentença de primeira instância do juiz Gordon de que as taxas de atraso de pagamento de cartão de crédito cobradas pela ANZ de seus clientes constituíam penalidades legais e patrimoniais (e, portanto, eram em grande parte inexequíveis). De outra forma, a decisão mantém as conclusões do juiz Gordon de que as taxas de honra, desonra e limites excessivos cobrados pela ANZ não eram penalidades, inescrupulosas ou injustas. Embora a decisão seja bastante específica, ela representou um grande revés para outras ações coletivas baseadas em penalidades. Paciocco recorreu ao Tribunal Superior.

O último capítulo da saga das taxas bancárias ocorreu em julho de 2016, onde o Tribunal Superior negou provimento ao recurso de licença e considerou que o tribunal pleno estava correto ao caracterizar os custos de provisão para perdas, custos de capital regulamentar e custos de cobrança como afetando os interesses legítimos do Banco. O Tribunal afirmou que o facto de estas categorias de despesas não poderem ser reembolsadas no âmbito de uma ação de indemnização não alterava esta conclusão. Além disso, nem o facto de as taxas de atraso no pagamento não constituírem uma genuína pré-estimativa dos danos, nem o facto de os montantes cobrados serem desproporcionados em relação ao prejuízo real sofrido por si só tornavam as taxas de atraso de pagamento penalizadas. Tribunal Superior

Outros sistemas jurídicos

Lei civil

Os sistemas de direito civil geralmente impõem restrições menos severas aos danos liquidados. Por exemplo, o artigo 1226 do Código Civil francês prevê a cláusula pénale , uma variante da indemnização que combina elementos compensatórios e coercitivos. Os juízes podem ajustar penalidades contratuais excessivas, mas tais cláusulas geralmente não são nulas de acordo com a lei francesa.

O Artigo 420-1 do Código Civil do Japão fornece uma base ainda mais firme para manter as penalidades contratuais:

As partes podem concordar sobre o valor da indenização em relação ao descumprimento da obrigação. Nesse caso, o tribunal não pode aumentar ou diminuir o seu montante.
Os danos liquidados não obstam à exigência de execução ou ao exercício do direito de rescisão.
Qualquer penalidade presume-se que constitui uma indemnização.

No estado da Louisiana , nos Estados Unidos , que segue um sistema de direito civil, os danos liquidados são chamados de "danos estipulados". Antes de 1 de janeiro de 1985, a lei da Louisiana usava o termo “cláusula penal” no antigo artigo 2117 do Código Civil . Os danos estipulados criam uma obrigação secundária com o objetivo de fazer cumprir a obrigação principal. A parte prejudicada pode exigir os danos estipulados ou o cumprimento da obrigação principal, mas não pode exigir ambos, exceto em caso de atraso. Os danos estipulados não podem ser modificados pelo tribunal (e, portanto, serão executados) "a menos que sejam manifestamente desarrazoados a ponto de serem contrários à ordem pública".

A lei islâmica

A lei islâmica proíbe o gharar (incerteza) em contratos, e as provisões de indenização por danos são um mecanismo favorecido para superar a incerteza em relação a danos contratuais.

Referências

Veja também

Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67 , Supremo Tribunal (Reino Unido)

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