Lei de insolvência da África do Sul - South African insolvency law

A insolvência na lei sul-africana refere-se a uma condição de capacidade legal diminuída ( capitis diminutio ) imposta pelos tribunais a pessoas que são incapazes de pagar suas dívidas, ou (o que dá no mesmo) cujos passivos excedem seus ativos. A diminuição da capacidade jurídica do insolvente acarreta a privação de algumas das suas capacidades e direitos jurídicos importantes, no interesse de proteger outras pessoas, principalmente o corpo geral dos credores existentes, mas também os credores potenciais. A insolvência também beneficia o insolvente, na medida em que lhe concede isenção em certos aspectos.

Em termos gerais e cotidianos, uma pessoa está insolvente quando não consegue pagar suas dívidas. Em termos jurídicos, porém, o teste para a insolvência é se os passivos do devedor, razoavelmente estimados, excedem seus ativos, avaliados de forma justa. A incapacidade de saldar dívidas é, no máximo, apenas prova, e por si só, de insolvência.

Uma pessoa que não disponha de bens suficientes para cumprir as suas responsabilidades, embora satisfaça o critério de insolvência, não é tratada como insolvente para efeitos jurídicos, a menos que os seus bens tenham sido sequestrados por ordem do tribunal. Uma ordem de sequestro é uma declaração formal de que o devedor está insolvente. A decisão é concedida por iniciativa do próprio devedor (entrega voluntária) ou por um ou mais credores do devedor (apreensão compulsória).

O termo “sequestro” deve ser usado apenas com referência ao patrimônio de uma pessoa. É a propriedade do devedor que é sequestrada, não o próprio devedor. Por outro lado, tanto a herança do devedor como o próprio devedor podem ser devidamente descritos como insolventes.

Quando a palavra "insolvente" é usada para descrever um devedor, ela carrega dois significados possíveis - ou

1. que os bens do devedor foram sequestrados; ou
2. que seus passivos excedem seus ativos.

A noção de "tornar-se insolvente", portanto, tem um significado mais amplo do que "ser sequestrado".

Objetivo de uma ordem de sequestro

O principal objetivo de uma ordem de sequestro é pontuar a distribuição ordenada e equitativa dos ativos de um devedor quando eles são insuficientes para atender às reivindicações de todos os seus credores.

A execução contra a propriedade de um devedor em situação de insolvência resulta inevitavelmente no pagamento de um ou alguns credores e o restante recebe pouco ou nada. O mecanismo jurídico que entra em funcionamento no sequestro visa assegurar que quaisquer ativos que o devedor possua sejam liquidados e distribuídos entre todos os seus credores de acordo com uma ordem de preferência predeterminada (e justa).

A lei parte da premissa de que, uma vez concedida uma ordem de sequestro, um concursus creditorum (uma "reunião dos credores") é estabelecido e que os interesses dos credores como um grupo gozam de preferência sobre os interesses dos credores individuais.

O devedor é despojado de seus bens e não pode onerá-lo com mais dívidas. O direito do credor de recuperar integralmente o seu crédito por meio de um processo judicial é substituído pelo direito, ao fazer a prova do crédito contra a massa insolvente, de repartir com todos os outros credores comprovados o produto dos bens patrimoniais.

Além do que é permitido na Lei, nada pode ser feito que tenha o efeito de diminuir o patrimônio ou prejudicar os direitos dos credores.

“O objetivo da Lei”, sustentou o tribunal no processo Walker v Syfret NO, “é garantir a devida distribuição dos ativos entre os credores na ordem de sua preferência [...]. A ordem de sequestro cristaliza a posição do insolvente; a mão da lei é imposta ao patrimônio e, imediatamente, os direitos do corpo geral de credores devem ser levados em consideração. Nenhuma transação pode, posteriormente, ser celebrada com respeito a questões patrimoniais por um único credor em prejuízo do órgão geral. A reclamação de cada credor deve ser tratada da forma como existia na emissão da ordem. ”

Conceitos centrais

A lei prevê que o “espólio” de um “devedor” pode ser sequestrado.

Estado

Uma propriedade é geralmente descrita como uma coleção de ativos e passivos, mas um devedor que tem apenas passivos pode ser considerado como tendo uma propriedade para fins de sequestro.

Devedor

Um "devedor", para os fins da Lei, é "uma pessoa ou uma parceria, ou o espólio de uma pessoa ou parceria, que é um devedor no sentido usual da palavra, exceto uma pessoa jurídica ou uma empresa ou outra associação de pessoas que podem ser colocadas em liquidação ao abrigo da lei relativa às sociedades. ”

Uma entidade ou associação de pessoas é considerada “devedora no sentido usual da palavra” se puder possuir uma propriedade e contrair dívidas. As entidades que podem ser colocadas em liquidação ao abrigo da Lei das Sociedades são

• uma empresa;
• uma empresa “externa”; e
• “Qualquer outra pessoa jurídica.”

“Pessoa coletiva”, neste contexto, refere-se a uma pessoa jurídica ou universitas.

O termo "devedor", portanto, abrange o seguinte:

• uma pessoa natural;
• uma parceria (mesmo aquela cujos membros são todos pessoas jurídicas);
• uma pessoa falecida e uma pessoa incapaz de administrar seus próprios negócios;
• uma empresa externa que não se enquadre na definição de “empresa externa” na Lei das Sociedades (como uma empresa estrangeira que não estabeleceu um local de negócios no país); e
• uma entidade ou associação de pessoas que não é uma pessoa jurídica, como um trust.

Jurisdição do tribunal

Apenas uma Divisão Provincial ou uma Divisão Local do Tribunal Superior pode julgar uma questão de insolvência. (Em certos casos, no entanto, um Tribunal de Magistrados tem jurisdição, como em processos por infrações penais nos termos da Lei.)

Nos termos da seção 149, um tribunal tem jurisdição "sobre um devedor e em relação ao patrimônio de um devedor"

• se, na data em que o pedido de entrega voluntária ou apreensão compulsória da herança do devedor for apresentado ao escrivão do tribunal, o devedor for domiciliado, ou possuir a propriedade, ou tiver direito à propriedade, situada dentro da jurisdição do tribunal ; ou
• se, em qualquer momento dentro dos doze meses imediatamente anteriores à apresentação do pedido, o devedor habitualmente residisse ou exercesse a sua atividade dentro da jurisdição do tribunal.

Visão geral constitucional

A Constituição fornece uma base para a reforma de todas as leis sul-africanas. É a lei suprema e contém uma Declaração de Direitos, contra a qual a validade de todas as leis pode ser testada.

As leis de insolvência representam uma ameaça potencial a uma série de direitos fundamentais, como o direito à igualdade, liberdade e segurança da pessoa, privacidade, acesso à informação, propriedade e ação administrativa.

O Tribunal Constitucional foi chamado a considerar a validade constitucional de várias disposições de insolvência, como

• seção 21 da Lei de Insolvência (mantida em Harksen v Lane NO); e
• seção 66 (3) da Lei de Insolvência (considerado inválido no processo De Lange v Smuts NO na medida em que conferia poderes a um presidente de um interrogatório que não seja um juiz ou magistrado para emitir um mandado de prisão).

A questão da invalidez constitucional envolve uma investigação dupla:

1. A disposição está em conflito com um direito fundamental?
2. Em caso afirmativo, a limitação é razoável e justificável em uma sociedade aberta e democrática baseada na dignidade humana, igualdade e liberdade?

Para decidir a última questão, deve-se levar em consideração todos os fatores relevantes, incluindo

• a natureza do direito;
• a importância da finalidade da limitação;
• a natureza e extensão da limitação;
• a relação entre a limitação e sua finalidade; e
• meios menos restritivos para atingir o objetivo.

Somente se a disposição não for razoável nem justificável, levando em consideração todos os fatores pertinentes, pode-se concluir que é inconstitucional.

Condenação de irregularidades ou não cumprimento de formalidades

Às vezes, uma parte que faz um requerimento, ou dá um passo nos termos da Lei, omite os detalhes prescritos, ou deixa de agir dentro do tempo estipulado, ou comete alguma outra violação de procedimento. Quando isso acontecer, é importante estabelecer se o que foi feito é inválido em razão do defeito ou da irregularidade.

O ponto de partida é a seção 157 (1), que estabelece que "nada feito ao abrigo da Lei será inválido em razão de um defeito formal ou irregularidade, a menos que uma injustiça substancial tenha sido cometida, o que na opinião do tribunal não pode ser remediado por qualquer ordem do tribunal. ” O efeito disso é o seguinte:

• Se um defeito formal não causou uma injustiça substancial, a etapa processual em questão é válida. Diz-se que o tribunal pode tolerar o vício nessas circunstâncias, mas isso parece incorreto, uma vez que a seção 157 não confere ao tribunal o poder de tolerar vícios.
• Se um defeito formal causou uma injustiça substancial, mas o prejuízo aos credores pode, na opinião do tribunal, ser reparado por uma ordem apropriada, então o defeito não é fatal - desde que, é claro, a parte em questão cumpra o ordem corretiva.
• Se um defeito formal resultou em uma injustiça substancial e o prejuízo aos credores não pode ser sanado por qualquer ordem do tribunal, a etapa do procedimento é inválida.

Procedimento

Existem duas maneiras pelas quais os bens de um devedor podem ser sequestrados:

1. Um credor ou credores (ou seu agente) pode requerer ao tribunal o sequestro da herança do devedor (s 9 (1)). Isso é chamado de sequestro obrigatório.
2. O próprio devedor (ou seu agente) pode requerer ao tribunal a aceitação da entrega de seus bens (s 3 (1)). Isso é conhecido como entrega voluntária.

O procedimento e os requisitos para cada método diferem em aspectos materiais (embora as consequências da ordem de sequestro sejam as mesmas em ambos os casos).

Rendição voluntária

Um pedido do devedor para o sequestro de sua propriedade em benefício dos credores é denominado uma "entrega voluntária" da propriedade. Um tribunal pode aceitar a entrega se o devedor provar, entre outras coisas, que suas responsabilidades excedem seus ativos. O objetivo do devedor ao entregar a herança é, em regra, escapar de uma situação financeira que se tornou intolerável. Foi assinalado, porém, que "a máquina de entrega voluntária foi projetada principalmente para o benefício dos credores, e não para o alívio dos devedores assediados". O tribunal, portanto, deve estar convencido de que a entrega será vantajosa para os credores.

Quem pode se inscrever?

As seguintes pessoas podem solicitar a entrega das propriedades mencionadas:

• No caso de bens de uma pessoa singular, o próprio devedor ou o seu mandatário podem requerer. Se um agente se inscrever, ele deve estar expressamente autorizado a fazê-lo.
• No caso da herança de um devedor falecido, o executor pode requerer.
• Tratando-se de herança de devedor incapaz de gerir os seus próprios negócios, pode apresentar o pedido a parte encarregada de administrar a herança.
• Tratando-se de espólio de sociedade, podem candidatar-se todos os sócios da sociedade que residam na República, ou o seu preposto.
• No caso de herança conjunta de cônjuges casados ​​em comunhão de bens, ambos os cônjuges podem requerer.

Requisitos

O tribunal pode aceitar a entrega dos bens de um devedor apenas se for satisfeita

• que o patrimônio do devedor está, de fato, insolvente;
• que o devedor possui propriedade realizável de valor suficiente para custear todos os custos do sequestro, que, nos termos da Lei, serão pagos com o resíduo livre de sua herança; e
• esse sequestro será vantajoso para os credores.

Além disso, o tribunal deve certificar-se do cumprimento de certas formalidades preliminares.

Bens do devedor insolvente

Um devedor está insolvente se o valor de suas responsabilidades totais exceder o valor de todos os seus ativos.

A extensão dos ativos e passivos do devedor é geralmente determinada por referência à declaração de negócios que ele deve preparar e arquivar, mas o tribunal não está vinculado às avaliações na declaração; pode fazer uma declaração de insolvência mesmo quando a declaração indica que seus ativos excedem seus passivos.

O teste é se está estabelecido que o devedor não tem recursos para pagar integralmente suas dívidas e se é improvável que os bens sejam realizados o suficiente para esse fim.

Resíduo livre suficiente para pagar os custos de sequestro

Os “custos de sequestro” incluem os custos não apenas de entrega, mas também de todos os custos gerais de administração.

“Resíduo livre” é definido na seção 2 como “a porção da propriedade que não está sujeita a qualquer direito de preferência em razão de qualquer hipoteca especial, hipoteca legal, penhor ou direito de retenção”. Inclui o saldo do produto da propriedade onerada após a quitação dos encargos.

Para efeito de cálculo da quantidade de resíduo livre na propriedade, portanto, deve-se considerar a mais-valia dos bens onerados sobre o valor dos gravames. “É necessário”, declarou o tribunal em Ex parte Van Heerden, “considerar se o excedente das receitas dos bens imóveis, depois de satisfeitas as obrigações hipotecárias que têm direito preferencial, pode ser considerado como 'resíduo livre' dentro o significado dessa expressão conforme usado na Lei. ” A definição de “resíduo livre” deve ser entendida como se referindo à parte do patrimônio sob sequestro quando liquidada, a qual não está sujeita a qualquer direito de preferência. Ao estimar o resíduo livre em uma propriedade, o excedente no valor dos bens imóveis sobre o valor dos títulos hipotecários sobre os mesmos pode ser incluído nessa estimativa.

Os bens adquiridos pelo devedor em uma operação de venda a prazo também fazem parte do resíduo livre, na medida em que seu valor de mercado exceda o saldo em aberto da operação.

Um resultado lógico da exigência de que o devedor deve possuir bens suficientes para cobrir os custos do sequestro é que um devedor que não possui ativos, apenas passivos, não pode entregar seus bens.

Se for claro que o resíduo livre é insuficiente, o tribunal deve indeferir o pedido. A insuficiência não pode ser sanada com a prestação de fiança, uma vez que a fiança não tem por efeito constituir bem o património do devedor. Se, no entanto, houver dúvidas sobre se o resíduo livre é suficiente, o tribunal pode deferir o pedido, desde que tenha sido prestada uma garantia para as despesas. A garantia em tal caso é considerada como removendo a incerteza.

O sequestro deve ser uma vantagem para os credores

O devedor tem de provar que o sequestro beneficiará os credores, ao passo que, no caso de um pedido de sequestro obrigatório, o credor apenas tem de mostrar que há motivos para crer que assim o será. O ônus, então, é mais árduo no caso de entrega voluntária do que no caso de sequestro compulsório.

Uma razão para isso é que normalmente se espera que um devedor forneça um relato detalhado de sua própria situação financeira, ao passo que um credor sequestrante geralmente não teria acesso a essas informações.

Outra razão é reduzir o risco sempre presente de o devedor abusar do procedimento de sequestro e recorrer ao sequestro quando este traz pouco ou nenhum benefício real para os credores e simplesmente dá ao devedor um meio de escapar às suas responsabilidades.

Formalidades preliminares

Os passos que devem ser seguidos antes do pedido de resgate são descritos na seção 4. Os defeitos formais não invalidam necessariamente o pedido.

Aviso de intenção de rendição

O primeiro passo a ser dado pelo devedor que pretende entregar o seu património é a publicação de um aviso de entrega no Diário do Governo e num jornal que circula na comarca onde reside (ou, se for comerciante, num jornal circulando na comarca onde tem a sua sede social). O aviso deve cumprir substancialmente com o Formulário A e deve declarar

• os nomes completos, endereço e ocupação do devedor;
• a data em que, e a divisão específica do Tribunal Superior perante a qual, o pedido de aceitação da entrega será apresentado; e
• quando e onde a declaração de negócios do devedor ficará para inspeção, conforme exigido pela Lei.

O objetivo do edital é alertar todos os credores da aplicação pretendida, caso eles queiram se opor. Daí decorre que o anúncio deve ser publicado em jornal no sentido usual. E se o jornal fosse publicado em hebraico e fosse dedicado apenas aos interesses judaicos, como em Ex parte Goldman? A resposta é que isso não bastaria. O jornal deve atender aos interesses gerais.

E se todos os credores estiverem em KwaZulu Natal (KZN), mas o devedor tiver acabado de se mudar para o Cabo Ocidental, como em Ex parte Barton? O tribunal decidiu que deveria ser publicado em KZN, uma vez que tem por objetivo notificar os credores.

A publicação do aviso de entrega pode ser comprovada por meio de declaração juramentada anexando exemplares do Diário do Governo e do jornal pertinente.

Limites de tempo

A publicação do edital no Diário da República e no jornal oficial deve ter lugar no máximo trinta dias, e no mínimo catorze dias, antes da data indicada no edital como data para a audiência do requerimento.

O objetivo do prazo de catorze dias é garantir que os credores tenham oportunidade suficiente para examinar a situação e decidir se devem ou não se opor ao pedido. O objetivo do legislador ao impor o limite de trinta dias era garantir que os devedores não pudessem dar um aviso prévio com meses de antecedência e, dessa forma, impedir os credores de executarem a execução e, entretanto, dissipar todos os seus bens. O não cumprimento estrito do período de tempo do terceiro dia foi considerado fatal para a aplicação. Em Ex parte Harmse, o tribunal considerou que a falha é um defeito formal ou irregularidade, conforme previsto na seção 157 (1) e, portanto, não invalida o pedido, a menos que tenha causado uma injustiça substancial que não pode ser reparada por uma ordem judicial.

Aviso aos credores e outras partes

No prazo de sete dias a partir da publicação da notificação de entrega, o devedor deve fornecer cópias da notificação, todas aos credores cujos endereços são conhecidos, e a outras partes, incluindo funcionários. O cumprimento deste requisito pode ser comprovado por meio de declaração (feita pelo devedor ou por seu procurador) detalhando as providências tomadas.

Aviso a cada credor

O devedor deve entregar uma cópia da notificação a cada um de seus credores. O objetivo deste requisito é fornecer proteção adicional aos credores que desejem contestar o pedido ou tomar medidas para salvaguardar seus interesses. Deixar de fazer isso pode ser fatal para a aplicação, embora os tribunais possam estar preparados para tolerar o não cumprimento do prazo.

Aviso ao sindicato e funcionários

O devedor deve enviar uma cópia da notificação a cada sindicato registrado que represente seus empregados. Além disso, o devedor deve avisar os próprios empregados. O aviso deve ser dado aos funcionários em um quadro de avisos, se os funcionários tiverem acesso a tal, ou no portão da frente ou porta das instalações comerciais do devedor, e deve ser afixado aos sindicatos que representam os funcionários.

Aviso ao SARS

O devedor é ainda obrigado a enviar uma cópia da notificação por correio para o Serviço de Receitas da África do Sul (SARS).

Preparação e apresentação de declarações de negócios

Preparação de declaração

A declaração de assuntos referida no aviso de entrega deve ser estruturada substancialmente de acordo com o Formulário B do Primeiro Anexo. Compreende o seguinte:

• um balanço;
• uma lista de bens imóveis, com o valor estimado de cada bem e detalhes de quaisquer hipotecas sobre os bens - Anexo I;
• uma lista de quaisquer bens móveis não incluídos nos Anexos III ou V (ver abaixo), estabelecendo o valor de cada bem mencionado - Anexo II;
• uma lista de devedores com seus endereços residenciais e postais, detalhes de cada dívida e uma estimativa da extensão em que as dívidas são “boas” ou “ruins ou duvidosas” - Anexo III;
• uma lista de credores, seus endereços e detalhes de cada crédito e qualquer título detido por ele - Anexo IV;
• uma lista de quaisquer bens móveis penhorados, hipotecados, sujeitos a penhor ou sob penhora em execução de uma sentença - Anexo V;
• uma lista e descrição de todos os livros contábeis usados ​​pelo devedor no momento da notificação de resgate ou sequestro ou no momento em que ele cessou a atividade - Anexo VI;
• uma declaração detalhada das causas da insolvência do devedor - Anexo VI;
• certas informações pessoais sobre o devedor, incluindo detalhes de qualquer insolvência e reabilitação anteriores - Anexo VIII; e
• uma declaração juramentada, feita pelo devedor (ou pelo requerente em seu nome), comprovando que a declaração dos negócios é verdadeira e completa e que todos os valores estimados nela contidos são justa e corretamente estimados.

O Comandante pode, ao receber a declaração de negócios, especialmente direcionar o requerente para que qualquer propriedade nela mencionada seja avaliada por um avaliador juramentado ou por uma pessoa designada pelo Comandante para esse fim (s 4 (4)). O tribunal pode, ao considerar o pedido de entrega, solicitar uma avaliação independente (Ex parte Prins e outro 1921 CPD 616). Na ausência de qualquer orientação do Capitão ou do tribunal, o devedor não é legalmente obrigado a obter uma avaliação independente em apoio dos valores fornecidos em sua declaração (se o fizer desnecessariamente, o custo da avaliação não será permitido, pois parte dos custos do sequestro: Ex parte Kruger 1947 (2) SA 130 (SWA)), mas ele pode ser efetivamente compelido a fazer isso se contar com os rendimentos previstos de um único ativo para mostrar que o sequestro será para o vantagem dos credores. No caso Ex parte Anthony en 'n ander en ses soortgelyke aansoeke 2000 (4) SA 116 (C), foi declarado que um requerente que invoca o facto de possuir bens imóveis que podem ser vendidos em benefício dos seus credores deve incluir evidências de um especialista provando os prováveis ​​rendimentos da propriedade em uma venda forçada (ver também Ex parte Mattysen et uxor (First Rand Bank Ltd intervindo) 2003 (2) SA 308 (T) 312; Ex parte Bouwer e aplicações semelhantes (supra) 388-9; Investec Bank Ltd e outro v Mutemeri e outro 2010 (1) SA 265 (GSJ) 271; Naidoo e outro v Matlala NO e outros 2012 (1) SA 143 (GNP) 155).

No caso de entrega simultânea de uma propriedade de parceria e da propriedade privada de um parceiro, uma declaração de negócios separada para cada propriedade deve ser preparada (ver 20.1). Os custos de preparação da declaração de negócios fazem parte dos custos de sequestro e, portanto, são pagos fora da herança.

Apresentação de declaração

A declaração de negócios, com os documentos de apoio, deve ser entregue em dois exemplares no Gabinete do Comandante (s 4 (3)). Se o devedor residir ou exercer a sua atividade em comarca em que não exista Magistratura, deverá apresentar uma cópia adicional da declaração no magistrado dessa comarca (s 4 (5)). Este último requisito não se aplica a um devedor que resida no distrito de Wynberg, Simonstown ou Bellville no Cabo Ocidental. A declaração de negócios deve permanecer para inspeção pelos credores em todos os momentos durante o horário de expediente por um período de 14 dias indicado no aviso de entrega (s 4 (6)). Ao expirar o período de inspeção, o Comandante e o magistrado (onde a declaração está com ele) emitem cada um um certificado para o efeito de que a declaração foi devidamente enviada para inspeção, conforme anunciado no aviso de entrega, e se quaisquer objeções foram apresentada a ele por credores. Este certificado deve ser apresentado ao Registrador antes de o pedido ser ouvido.

Em Ex parte Viviers et uxor (intervenção de Sattar) 2001 (3) SA 240 (T), o tribunal aceitou que um devedor que já tenha feito uma tentativa infrutífera de entrega de seus bens possa apresentar a mesma declaração de negócios que utilizou no anterior aplicação abortiva, desde que os fatos e razões relevantes para a entrega permaneçam inalterados. Na opinião do tribunal, na ausência de qualquer disposição na Lei ou outra autoridade que estabeleça um impedimento legal para que os mesmos fatos materiais sejam usados ​​mais de uma vez, não havia razão para que o devedor não pudesse reutilizar sua declaração de negócios anterior.

Pedido de rendição

O pedido de entrega é apresentado por meio de notificação de movimento, apoiado por declaração juramentada. O objetivo da declaração de fundação é convencer o tribunal dos requisitos substantivos e demonstrar que os requisitos processuais preliminares foram cumpridos.

O requerimento deve ser apresentado ao tribunal antes do requerimento; o requerente não pode simplesmente apresentá-lo na data do pedido. Deve estar em andamento.

Uma cópia do pedido deve ser entregue à “parte consultora”, se o devedor for um empresário. A parte consultora geralmente será um sindicato. A parte consultora deve receber uma cópia completa do requerimento, não apenas um aviso de movimento.

Se um credor desejar se opor ao pedido, ele deve entregar declarações contrárias antes da audiência do pedido (embora possam ser aceitos no dia, dependendo das circunstâncias); o devedor pode então entregar declarações de resposta.

O tribunal, ao ouvir o pedido, pode

• aceitar a entrega (caso em que o devedor é declarado insolvente);
• recusar a entrega (caso em que o devedor é restaurado à sua posição antes da publicação do aviso de entrega, o que significa que a suspensão da execução já não se aplica e que os credores podem executar contra o devedor); ou
• adie o assunto.

O tribunal tem uma discrição em relação ao acima. Especificamente, mesmo que todos os requisitos sejam cumpridos, o tribunal ainda tem o poder de indeferir o pedido, como no caso, por exemplo, de abuso de processo, ou quando não for vantajoso para os credores, porque não há ativos suficientes para cobrir as responsabilidades. Outro exemplo é Ex parte Logan .

Efeito do aviso de entrega

Estadia de vendas em execução

Após a publicação do aviso no Diário do Governo, é ilegal para o xerife vender qualquer bem da propriedade que tenha sido penhorado por meio de um mandado de execução ou outro processo similar, a menos que o xerife não pudesse ter conhecimento da publicação. O tribunal pode, entretanto, ordenar que a venda de propriedade penhorada prossiga se o valor da propriedade não exceder R5.000, e se isso for para o benefício dos credores. Outros processos civis podem continuar. Por exemplo, os mandados ainda podem ser concedidos.

Nenhum período é fixado para a duração da proibição, mas parece que ela continua até o dia em que o pedido é julgado pelo tribunal.

A publicação de um aviso de entrega não tem efeito sobre outros processos civis e criminais. Eles podem prosseguir. Pode ser feita a junção de execução das sentenças, ainda que seja suspensa a efetiva venda em execução.

Curador bonis pode ser nomeado

Não obstante a publicação de um aviso de entrega, o devedor ainda tem a liberdade de lidar com seus bens como quiser. Ele pode, por exemplo, vendê-lo ou passar um título hipotecário sobre ele.

Como uma salvaguarda contra o devedor dissipar seus bens após a publicação de um aviso de entrega, o Mestre pode nomear um curador bonis para o patrimônio do devedor. A ideia aqui seria evitar que um devedor suspeito (suspeito, isto é, ao Mestre) dissipasse seus bens.

O curador fica então obrigado a colocar o espólio sob sua custódia e assumir o controle de qualquer negócio ou empreendimento do devedor, conforme o Mestre ordenar.

A herança permanece propriedade do devedor, uma vez que o curador está apenas na posição de zelador. Ele é obrigado a abrir uma conta bancária e está sujeito às mesmas disposições a este respeito como administrador.

Possível sequestro compulsório

Se, depois de ter publicado um aviso de entrega, o devedor não apresentar uma declaração sobre seus negócios, ou apresentar uma declaração que esteja incorreta ou incompleta em um aspecto material, ou deixar de fazer um pedido ao tribunal no dia marcado, e o aviso Se a renúncia não for devidamente retirada, o devedor comete um ato de insolvência que confere ao credor o direito de requerer o sequestro obrigatório da sua herança.

Nenhuma retirada de aviso sem consentimento

Um aviso de entrega, publicado no Diário do Governo, não pode ser retirado sem o consentimento por escrito do Capitão. O devedor pode solicitar ao Comandante seu consentimento, e o Comandante é obrigado a concedê-lo se lhe parecer

• que o aviso foi publicado de boa fé; e
• que há boas razões para sua retirada.

A rescisão produz efeitos após a publicação do aviso de rescisão, juntamente com a anuência do Mestre no Diário do Governo e no jornal em que o aviso foi publicado.

Lapso de aviso de rendição

O aviso de rendição caduca

• se o tribunal não aceitar a entrega;
• se o aviso de entrega for devidamente retirado nos termos da Lei; ou
• se o devedor não apresentar o pedido de entrega no prazo de catorze dias após a data anunciada como a data da audiência do pedido.

Se um curador bonis foi nomeado para cuidar dos bens do devedor, o controle da herança deve ser restaurado ao devedor assim que o Mestre estiver satisfeito de que provisão suficiente foi feita para o pagamento de todos os custos incorridos pelo curador.

Discrição do tribunal

Mesmo que o tribunal considere que os requisitos foram cumpridos e que as formalidades preliminares foram observadas, ele ainda tem o poder de rejeitar a entrega. A seguir estão exemplos de fatores que podem influenciar o tribunal a recusar o pedido:

• O devedor exibiu extravagância grosseira e contraiu dívidas em uma escala pretensiosa, mesmo depois que o julgamento foi concedido contra ele (Ex parte Logan).
• Os credores do devedor estão se acomodando, não o pressionam para o pagamento, e estão dispostos a lhe dar tempo ou a aceitar o pagamento em prestações mensais.
• O devedor tinha um motivo ulterior para solicitar a entrega: por exemplo, para evitar o pagamento ou para anular os direitos de um credor específico (Ex parte Van den Berg).
• O devedor não apresentou um relato completo e franco de sua situação financeira.
• Os papéis do devedor eram deficientes em vários aspectos (Ex parte Harmse), caso em que o perigo se eleva das custas de bonis propriis.

Sequestro compulsório

A segunda maneira pela qual os bens de um devedor podem ser sequestrados é por sequestro compulsório. Enquanto o pedido de entrega voluntária é feito pelo próprio devedor, o pedido de apreensão compulsória é feito por um ou mais credores.

Para ter a legitimidade necessária para solicitar esse sequestro, um credor deve ter um crédito liquidado não inferior a R100 (ou, se o pedido for de dois ou mais credores, não inferior a R200 no total). O tribunal pode conceder um pedido de sequestro de bens de um devedor se for satisfeito e o credor requerente tiver provado,

• que o requerente estabeleceu um crédito que lhe confere o direito, nos termos da secção 9 (1), de requerer o sequestro da herança do devedor;
• que o devedor está de fato insolvente (o que exigiria que o requerente tivesse acesso à situação do devedor), ou que tenha cometido um "ato de insolvência"; e
• que há razões para crer que será vantajoso para os credores do devedor que a sua herança seja sequestrada.

O objetivo do credor com esse pedido é, em regra, obter o pagamento de uma dívida ou, pelo menos, o pagamento parcial. O ónus de satisfazer o tribunal nestas três questões recai sobre o credor sequestrante: Não há ónus sobre o devedor em refutar qualquer elemento.

Locus standi

A Seção 9 (1) permite que o procedimento para o sequestro obrigatório de bens de um devedor seja instituído por

• um credor (ou seu agente) que tenha um crédito liquidado contra o devedor por pelo menos R100; ou
• dois ou mais credores (ou seus agentes) que, no total, liquidaram créditos contra o devedor no valor não inferior a R200.

O facto de o credor deter a garantia do seu crédito não o impede de o fazer, mesmo que o valor da garantia exceda o valor do crédito.

Um agente que se inscreve em nome do credor deve estar autorizado a fazê-lo. A falta de autoridade não pode ser curada pela ratificação, uma vez que o aplicativo foi lançado.

Um crédito liquidado é um crédito monetário, cujo montante deve ser fixado por acordo ou julgamento.

Ato de insolvência

Embora um credor possa ter boas razões para acreditar que o devedor está insolvente, ele geralmente não estará em posição de provar que as responsabilidades do devedor excedem seus ativos. Se, no entanto, o credor puder estabelecer que o devedor cometeu um ou mais “atos” de insolvência, ele pode pedir uma ordem de sequestro do patrimônio do devedor sem ter que provar que o devedor é insolvente. Portanto, os bens de um devedor podem ser sequestrados mesmo que ele seja tecnicamente solvente.

Não é necessário cometer um ato de insolvência em relação ao credor sequestrante. A Seção 9 (1) dá a qualquer credor do devedor o direito de solicitar o sequestro, uma vez que o devedor cometa um ato de insolvência - quer o devedor tenha ou não dirigido o ato ao credor em questão ou pretendido que tivesse qualquer relação com os negócios desse credor.

O ato de insolvência cometido por um cônjuge em um casamento em comunhão de bens funciona como um ato de insolvência de ambos os cônjuges, sendo, portanto, uma boa base para o sequestro da herança conjunta.

Um ato de insolvência pode ser provado e invocado mesmo que esteja contido em uma comunicação que normalmente seria privilegiada de divulgação, como uma oferta marcada "sem preconceito".

Realizar atos designados de insolvência

s 8 (a): Ausência da República ou habitação

A lei prevê que o devedor cometeu um ato de insolvência "se ele deixar a República ou, estando fora da República, permanecer ausente dela, ou se afastar de sua residência ou de outra forma se ausentar, com a intenção de evadir ou atrasar pagamento de suas dívidas. ”

O credor deve comprovar a intenção do devedor de evadir-se ou atrasar o pagamento de suas dívidas. A prova de saída ou ausência não é suficiente, pois pode haver outros motivos (emprego, por exemplo) para que ele tenha saído.

Um fator do qual se pode inferir a intenção de evadir ou atrasar o pagamento é que o devedor marcou hora para fazer o pagamento e partiu sem cumpri-lo. No processo Abell v Strauss, Abel requereu o sequestro do espólio de Strauss, um motorista de táxi, alegando que este cometeu um ato de insolvência nos termos da seção 8 (a), em que ele partiu de sua residência com a intenção de evadir ou atrasar o pagamento de suas dívidas. O tribunal considerou que as frequentes ausências de Strauss de sua residência podiam ser atribuídas tanto às demandas de sua ocupação quanto à intenção de evitar o pagamento. Na opinião do tribunal, não se pode inferir que Strauss tenha cometido o alegado ato de insolvência.

No caso Bishop v Baker, o credor afirmou que o devedor havia deixado a África do Sul com a intenção de evadir ou atrasar o pagamento de suas dívidas. Ela navegou de Durban para a Nova Zelândia e vendeu sua propriedade e móveis antes de fazê-lo. O devedor alegou que ela havia saído porque seu médico a aconselhou a se afastar para evitar que seu estado de saúde se agravasse ainda mais. Ela tinha sido constantemente submetida a tratamento médico e cirúrgico desde que foi mordida por um cachorro e ficou constrangida com sua desfiguração. Além disso, sua filha morava na Nova Zelândia. O tribunal aceitou a versão do devedor. Não ficou satisfeito com a comprovação de um “ato de sequestro”. A ordem de sequestro provisório foi devidamente cancelada.

No processo Estate Salzman v Van Rooyen, o devedor, um diretor de empresa, partiu para outra cidade (Cidade do Cabo), ostensivamente com o objetivo de visitar sua esposa, que ali havia adoecido. Antes de sua saída, entretanto, ele nomeou outra pessoa como codiretor para administrar os negócios da empresa, se desfez de seu equipamento de escritório e rescindiu o aluguel das instalações onde residia. Não informou o endereço em que pudesse ser contatado na Cidade do Cabo e, logo ao chegar lá, renunciou ao cargo de diretor. Depois disso, ele ignorou cartas relacionadas a assuntos comerciais endereçadas a ele. O tribunal considerou que a inferência era irresistível de que ele pretendia evitar o pagamento.

s 8 (b): Falha em cumprir o julgamento

A lei dispõe o seguinte:

Se um tribunal proferiu sentença contra ele e ele falhou, a pedido do oficial cujo dever é executar a sentença, satisfazê-la ou indicar ao oficial bens disponíveis suficientes para satisfazê-la, ou se resultar da declaração feita pelo oficial de que não encontrou bens disponíveis suficientes para cumprir a sentença.

Esta subseção cria dois atos separados de insolvência:

• quando o devedor, a pedido do xerife, não cumpra a sentença ou não indique bens disponíveis suficientes para a satisfazer; e
• quando o xerife, sem apresentar a ação ao devedor, não encontre bens disponíveis suficientes para satisfazer a sentença e declare esse fato em sua restituição.

O segundo ato aplica-se apenas se o primeiro não puder ser provado: isto é, somente se o mandado não puder ser citado pessoalmente ao devedor. Se o xerife, ao cumprir o mandado, deixar de exigir a satisfação do mandado do devedor e, posteriormente, declarar em seu retorno que não foi capaz de encontrar bens disponíveis suficientes, nenhum ato de insolvência é cometido (Nedbank v Norton).

O julgamento deve ser contra o devedor em seu próprio nome e não, por exemplo, em nome de uma empresa da qual ele seja o único proprietário. A sentença não precisa ser obtida pelo credor sequestrador; um credor pode sequestrar um devedor com base na declaração nulla bona de um mandado proferido por iniciativa de outro credor, desde que este último não tenha, entretanto, sido pago.

A exigência de cumprimento da dívida condenatória deve ser feita ao devedor, ou a seu mandatário devidamente habilitado. Em outras palavras, é necessário um serviço pessoal; uma demanda feita a outra parte, como a esposa do devedor, não é suficiente.

“Bens descartáveis” incluem qualquer bem que possa ser penhorado e vendido em execução, quer móveis quer imóveis.

s 8 (c): Disposição prejudicando os credores ou preferindo um credor

A lei estabelece que um devedor comete um ato de insolvência "se ele fizer, ou tentar fazer, qualquer disposição de qualquer de seus bens que tenha, ou teria, o efeito de prejudicar seus credores ou de preferir um credor a outro."

Esta subseção prevê dois conjuntos de circunstâncias:

• uma disposição real de propriedade; e
• uma tentativa de alienação de propriedade

.

Se houver uma disposição efetiva, deve ter por efeito prejudicar os credores do devedor ou preferir um credor a outro. Se houver uma tentativa de eliminação, deve ser tal que, se concluída, tenha o mesmo efeito.

“Disposição” é ampla o suficiente para incluir tanto um contrato em que o devedor se compromete a se desfazer da propriedade quanto a entrega subsequente da propriedade.

Apenas o efeito da disposição precisa ser considerado. Não importa se o devedor fez a disposição deliberadamente para favorecer um de seus credores, ou de forma imprudente, sem levar em conta suas consequências. O estado de espírito do devedor ao fazer a disposição é irrelevante.

Um devedor comete o ato de insolvência quando, por exemplo, se recusa a honrar uma dívida pagando outra integralmente, ou vende um ativo manifestamente abaixo de seu valor de mercado, mas não cumpre dívidas vencidas.

s 8 (e): Oferta de acordo

Um devedor comete um ato de insolvência, de acordo com a Lei, "se ele fizer, ou se oferecer para fazer, qualquer acordo com qualquer um de seus credores para liberá-lo total ou parcialmente de suas dívidas."

Um acordo ou uma oferta qualifica-se como um ato de insolvência nos termos desta subseção apenas se for indicativo da incapacidade do devedor para pagar suas dívidas.

Se o devedor oferece, a título de liquidação, um montante inferior ao reclamado e nega totalmente a responsabilidade ou contesta o montante da dívida, não comete um ato de insolvência, porque não resulta da sua oferta que não pode pagar a dívida.

Por outro lado, se o devedor oferece uma quantia menor em liquidação e admite expressa ou implicitamente que deve a dívida total, comete um ato de insolvência, porque tacitamente reconhece que não pode pagar a dívida (Laeveldse Kooperasie Bpk v Joubert )

O devedor não tem que fazer o acordo ou oferta pessoalmente. Um feito por uma terceira pessoa com seu conhecimento e permissão é suficiente.

O objetivo do acordo ou oferta deve ser libertar o devedor da responsabilidade, total ou parcialmente. Uma oferta de um certo montante em rands, sob reserva de ser concedida ao devedor uma prorrogação do prazo para pagar o saldo, não constitui um ato de insolvência.

s 8 (g): Aviso de incapacidade de pagamento

“Se ele notificar por escrito a qualquer um de seus credores que não pode pagar nenhuma de suas dívidas”, o devedor, de acordo com a Lei, comete um ato de insolvência.

O aviso deve ser por escrito. O devedor não comete este ato de insolvência informando oralmente o credor de que não pode pagar as suas dívidas, embora forneça ao credor provas da real insolvência.

A expressão “qualquer uma das suas dívidas” deve ser interpretada no sentido de que um devedor comete um ato de insolvência se notificar a incapacidade de pagar uma única dívida.

O tribunal examina se uma pessoa razoável na posição do síndico, tendo o mesmo conhecimento das circunstâncias relevantes, teria interpretado o documento em questão no sentido de que o devedor não pode pagar as suas dívidas.

A menos que o síndico soubesse, ou devesse saber, que o documento não refletia verdadeiramente a intenção do devedor, não valerá ao devedor argumentar que fez uma escolha inadequada de palavras.

Um exemplo típico deste ato de insolvência é quando um devedor escreve a um credor informando-o de que não está em condições de pagar a dívida por enquanto e se oferece para pagá-la em prestações.

s 8 (h): Incapacidade de pagar dívidas após o aviso de transferência de negócios

Um devedor comete um ato de insolvência, nos termos desta disposição, "se (sendo um comerciante) ele notificar no Diário nos termos da seção 34 (1) de sua intenção de transferir sua empresa e, posteriormente, não puder pagar todos os seus dívidas. ”

A seção 34 (2) prevê que, assim que um aviso for publicado, todas as responsabilidades liquidadas do comerciante em relação aos seus negócios que se tornariam devidas em alguma data futura, serão devidas imediatamente, se o credor em questão exigir o pagamento.

O termo “dívidas” aqui inclui dívidas que se tornam imediatamente exigíveis em razão desta subseção.

A prova de incapacidade de pagar uma dívida pode ser aceite como prova de que o devedor não pode pagar todas as suas dívidas, mas a prova de que o devedor não quis ou se recusou a pagar uma determinada dívida não é suficiente para estabelecer este ato de insolvência.

Razão para acreditar que o sequestro será uma vantagem para os credores

Antes que o tribunal conceda uma ordem final de sequestro, ele deve estar convencido de que há motivos para acreditar que será vantajoso para os credores se o patrimônio do devedor for sequestrado.

“Credores” significa todos os credores, ou pelo menos o corpo geral de credores. A questão é se uma “parcela substancial” dos credores, determinada de acordo com o valor dos créditos, terá ou não vantagem com o sequestro. Alguns podem não ter vantagens - podem até ter desvantagens - mas a maior parte não deve ser.

Para que o sequestro seja vantajoso para os credores, ele deve render “pelo menos um dividendo não desprezível”. Os tribunais aceitaram valores diferentes como “não desprezíveis” - cinco centavos no Rand considerados suficientes em um caso, dez centavos considerados insuficientes em outro; em Ex Parte Ogunlaja (2011), para o Tribunal Superior de North Gauteng, pelo menos 20 cêntimos no Rand.

Se, depois de arcadas as despesas de sequestro, não houver pagamento aos credores, ou apenas desprezível, não há vantagem.

Para aumentar o tamanho de seu patrimônio, o devedor pode renunciar em favor de seus credores à proteção conferida pela seção 82 (6) em relação a determinados bens móveis, de modo que esses bens possam ser vendidos juntamente com o restante de sua propriedade.

O fato de que haverá uma quantia significativa para distribuição depois que os custos do sequestro forem satisfeitos não significa necessariamente que o sequestro será vantajoso para os credores. O sequestro é, em certo sentido, apenas um meio elaborado de execução e, devido aos seus custos, também caro.

É necessário comparar a posição dos credores, se não houver sequestro, com a posição dos credores, se houver sequestro. O sequestro só será vantajoso para os credores se resultar em um dividendo maior para eles do que seria o caso - por exemplo, por meio da anulação de transações passíveis de cobrança, ou a exposição de ativos ocultos - ou se evitará um divisão injusta do produto dos ativos de alguns credores sendo preferida a outros.

O tribunal não precisa se convencer de que o sequestro beneficiará os credores financeiramente, apenas que há razão para acreditar que o fará: "Os fatos apresentados ao tribunal devem convencê-lo de que há uma perspectiva razoável - não necessariamente uma probabilidade, mas uma perspectiva que não é muito remota - que algum benefício pecuniário resultará para os credores. ”

Não é necessário provar que o devedor possui quaisquer bens, desde que seja demonstrado que o devedor recebe uma renda da qual porções substanciais provavelmente estarão disponíveis aos credores nos termos da seção 23 (5), ou que haja é uma perspectiva razoável de que o administrador fiduciário, ao invocar o mecanismo da Lei, desenterrará ou recuperará ativos que produzirão um benefício pecuniário para os credores.

O ônus de estabelecer vantagem para os credores permanece sobre o credor sequestrante durante todo o tempo, mesmo quando seja claro que o devedor cometeu um ato de insolvência.

Sequestro amigável

Nada impede o devedor de ver os seus bens sequestrados por um credor amigável. O devedor pode, por exemplo, combinar com um amigo a quem tem uma dívida, e a quem não pode pagar, que ele (o devedor) cometa um ato de insolvência. (Ele irá, por exemplo, escrever uma carta dizendo que não pode pagar a dívida.) O amigo então solicitará o sequestro compulsório com base em seu ato de insolvência. Um pedido de sequestro obrigatório apresentado por um credor que não está em condições normais de mercado é geralmente referido como sequestro “amigável”.

O simples facto de um pedido de sequestro obrigatório ser apresentado por um credor disposto a cooperar com o devedor, ou que seja motivado em parte pelo desejo de o ajudar, não impede a concessão de uma ordem de sequestro. Uma ordem não deve ser recusada simplesmente porque há boa vontade entre as partes.

O tribunal deve estar ciente, no entanto, de que, quando o devedor e o credor em procedimentos de sequestro não estão à distância, existe um potencial considerável para conluio e negligência. O conluio consiste em um acordo entre as partes para suprimir fatos ou fabricar provas a fim de fazer parecer ao tribunal que uma das partes tem uma causa de ação ou defesa. Exemplos de práticas ilícitas que normalmente surgem em sequestros amigáveis ​​são

• confiança em uma reivindicação inexistente;
• inclusão de ativos protegidos;
• sobrevalorização de ativos;
• subestimação das custas, para convencer o tribunal de que será devido um dividendo significativo; e
• extensões repetidas da data de retorno para o sequestro final.

Um pedido de sequestro amigável pode ser apresentado com o único propósito de obter uma suspensão da execução. Para obter a suspensão, o devedor recorre a um sequestro amistoso e obrigatório em vez de uma entrega voluntária, porque o primeiro procedimento é mais adequado ao seu objetivo. Pode ser obtido com urgência e sem formalidades preliminares ou prévio aviso aos credores. Envolve um ônus menos árduo. O resultado do pedido é, inicialmente, apenas uma medida provisória que deve ser notificada ao devedor, podendo ser adiada e posteriormente exonerada por iniciativa do credor sequestrador. Um devedor pode até usar um sequestro amigável como método de se livrar totalmente de suas dívidas.

Os tribunais aceitaram que devem, por uma questão de política, examinar cada sequestro amigável com cuidado especial para garantir que os requisitos da Lei não sejam subvertidos e que os interesses dos credores não sejam prejudicados. Em particular, o tribunal deve exigir em cada caso o seguinte do credor sequestrante:

• detalhes completos de sua reivindicação;
• prova documental comprovando que ele realmente agiu como alegado; e
• detalhes completos dos ativos realizáveis ​​do devedor.

Pedido de sequestro

Antes do julgamento do pedido, o requerente deve fornecer uma cópia do pedido ao devedor. O tribunal pode, a seu critério, dispensar esta exigência e fazer uma ordem provisória de sequestro sem aviso prévio ao devedor, se considerar que isso seria do interesse dos credores ou do devedor.

Uma sugestão é que o tribunal teria justificativa para dispensar o aviso prévio apenas em casos de urgência, quando há uma probabilidade razoável de perda irreparável do pedido se o devedor for prevenido do pedido iminente.

Já não é permitido a um tribunal conceder uma medida cautelar ex parte simplesmente porque o requerente dispõe de provas documentais claras, como um retorno nulla bona.

Discrição do tribunal

Mesmo se o tribunal estiver convencido de que os requisitos foram estabelecidos em um equilíbrio de probabilidades, ele não é obrigado a conceder uma ordem final de sequestro:

• O devedor pode apresentar provas independentes de que é, de fato, solvente.
• O devedor pode ter uma contra-reclamação contra o credor.
• O credor pode ter segundas intenções. (Não é apenas a dissimulação dos devedores que importa, portanto. O tribunal deve defender a justiça e a imparcialidade de ambos os lados.)

Em cada caso, o tribunal tem um poder discricionário superior, a ser exercido tendo em consideração todas as circunstâncias. O tribunal pode, portanto, exercer o seu arbítrio contra o sequestro, sem prejuízo da prova do ato de insolvência e dos demais requisitos.

Efeitos da ordem de sequestro

Os principais efeitos de uma ordem de sequestro são

• desinvestir o insolvente de todos os seus ativos; e
• privar o insolvente de plena capacidade contratual.

Outras consequências incluem a responsabilidade criminal por parte do insolvente por certos atos cometidos antes e durante o sequestro. O insolvente também pode obter alívio dos efeitos de certos processos judiciais.

Privação de propriedade

O insolvente é despojado de todos os seus bens: isto é, todos os bens que possuía na data do sequestro e que ele pode adquirir durante o sequestro - exceto os bens que o insolvente tem o direito de reter como um patrimônio separado. "Propriedade" neste contexto é definida para incluir "propriedade móvel ou imóvel onde quer que se situem na África do Sul." Inclui o direito de ação, a menos que a ação seja permitida ao insolvente instituir. Também inclui bens que estão ou o produto de bens que estejam nas mãos de um xerife por meio de um mandado de penhora. A propriedade do insolvente inclui interesses contingentes na propriedade, exceto os interesses contingentes de um herdeiro ou legatário fideicomissário.

Esta propriedade pertence a um ou dois curadores que são eleitos pelos credores e cuja nomeação é confirmada pelo Mestre do Tribunal Superior. O administrador adquire o domínio de toda a propriedade, mas essa propriedade é apenas uma nuda proprietas . O fiduciário não obtém qualquer interesse benéfico na propriedade. O administrador é, em certo sentido, o agente das pessoas de fato beneficiárias do patrimônio: a saber,

• os credores; e,
• no caso de haver superávit após a satisfação dos créditos dos credores, o insolvente, que possui uma participação residual no patrimônio.

É dever do agente fiduciário coletar e liquidar os ativos imobiliários e distribuir o produto entre os credores da propriedade, dando preferência aos credores garantidos e certos credores preferenciais e dividindo o saldo, se houver, denominado "resíduo livre", proporcionalmente entre os credores não garantidos ou concorrentes. Se algum excedente permanecer após o pagamento dos custos de sequestro e após a liquidação de todos os credores, ele é devolvido ao insolvente.

Quando a herança conjunta de cônjuges casados ​​em comunhão de bens é sequestrada, ambos os cônjuges são alienados da propriedade conjunta e cada um de quaisquer bens separados que caiam fora da propriedade conjunta.

Se o insolvente for casado em comunhão de bens e os cônjuges não viverem separados por ordem judicial de separação, então, no sequestro, a propriedade do cônjuge solvente também será colocada no administrador do insolvente como se fosse propriedade do insolvente. O cônjuge solvente pode reclamar tal propriedade, se ele provar ser sua própria propriedade. Até que tal propriedade seja liberada pelo administrador fiduciário de acordo com tal reivindicação, o cônjuge solvente não tem os poderes usuais de propriedade. Um tribunal pode, no momento da concessão da ordem de sequestro ou em uma fase posterior, excluir a propriedade do cônjuge solvente da operação do sequestro por certos motivos.

Propriedade que se enquadra na propriedade

O que está dentro da propriedade? Sujeito a certas exceções decorrentes da Lei, a massa insolvente compreende o seguinte:

• todos os bens do insolvente na data do sequestro, incluindo bens (ou seus rendimentos) nas mãos de um xerife por meio de um mandado de penhora; e
• todos os bens que o insolvente adquira ou que venham a ele durante o sequestro, incluindo quaisquer bens que o insolvente recupere em benefício da herança, caso o administrador não tome as medidas necessárias.

Nos termos da seção 2, “bens” significa bens móveis ou imóveis onde quer que se situem na República, e inclui interesses contingentes em bens. Não estão incluídos os bens situados fora da República - ainda que, se o devedor tiver domicílio na jurisdição do tribunal, a ordem de sequestro o despoja de todos os seus bens móveis, onde quer que se encontrem.

Sempre que o insolvente adquira a posse de um bem reclamado pelo administrador fiduciário, considera-se que pertence à massa insolvente, salvo prova em contrário. Se, no entanto, uma pessoa que se tornou credor do insolvente após o sequestro alegar que determinado bem não pertence à herança e reivindica o direito ao bem, considera-se que não pertence à herança, a menos que se prove o contrário.

O sequestro de uma propriedade conjunta torna ambos os cônjuges "devedores insolventes" para os fins da Lei, com a consequência de que a propriedade de ambos (incluindo suas ações na propriedade conjunta, bem como propriedade de propriedade separada) é colocada no administrador e está disponível para atender às reivindicações dos credores. Assim, os bens herdados pelo cônjuge em união de facto fazem parte da massa insolvente, ainda que o testamento contenha disposição que exclua especificamente os bens de qualquer comunhão de bens.

Os bens herdados pelo insolvente durante a sua insolvência recaem sobre a sua massa insolvente, sem prejuízo do disposto em contrário no testamento do testador. No entanto, se um insolvente se recusar a aceitar um bem que lhe foi legado ou um benefício de seguro do qual ele foi nomeado como beneficiário, o bem ou benefício em questão não pertence ao seu patrimônio. A razão é que o insolvente meramente tem competência ou poder para aceitar o legado ou nomeação, e ele não adquire nenhum direito à propriedade ou benefício até que tenha aceitado. Um insolvente pode, assim, ao repudiar um legado, herança ou benefício de seguro, garantir que ele seja transferido para outra pessoa que não o administrador fiduciário e os credores de sua propriedade insolvente.

Os bens do cônjuge do insolvente, quando o casamento for fora de comunhão de bens, também são atribuídos ao administrador da massa insolvente, até serem liberados pelo administrador.

Também fazem parte da massa insolvente as licenças de venda de bebidas alcoólicas e os direitos de ação (não pessoais).

Status

O sequestro de bens do devedor impõe-lhe uma forma de redução de estatuto, o que limita a sua capacidade de contrair, de ganhar a vida, de litigar e de exercer funções. A Lei não priva o devedor de sua capacidade contratual em geral; ele retém uma competência geral para fazer acordos vinculativos. O insolvente pode validamente celebrar qualquer contrato,

• desde que não pretenda alienar nenhum dos ativos da massa insolvente; e
• desde que ele não possa, sem o consentimento por escrito do administrador, celebrar qualquer contrato que seja suscetível de afetar adversamente a massa insolvente.

Para proteger os credores, a lei impõe certas restrições à capacidade do devedor de contratar. Seqüestro, em seguida, faz afetar a capacidade contratual onde ele irá afetar a massa insolvente por

• alienar qualquer propriedade na massa insolvente;
• diminuindo o valor de sua propriedade de qualquer forma; ou
• afetando a contribuição que o administrador pode exigir que o insolvente faça.

Contratos proibidos

O devedor não pode celebrar um contrato que pretenda alienar quaisquer bens da sua massa insolvente. Além disso, ele não pode, sem o consentimento por escrito do administrador, celebrar um contrato que afete adversamente sua propriedade ou qualquer contribuição que ele seja obrigado a fazer para sua propriedade. Essa contribuição é o que é exigível pelo administrador judicial nos termos da seção 23 (5) de dinheiro ganho pelo insolvente no exercício de sua profissão, ocupação ou emprego. A contribuição torna-se devida ao administrador fiduciário somente depois de o Comandante ter manifestado a opinião de que os valores em questão não são necessários para o sustento do insolvente e seus dependentes. Conclui-se que, antes da avaliação de uma contribuição pelo capitão, o insolvente não precisa obter o consentimento do administrador para celebrar o contrato.

Se uma pessoa declarar que um determinado contrato com um insolvente é inválido por qualquer motivo, deve expor os fatos em que baseia sua alegação.

Quando o consentimento do administrador não é necessário (ou quando é e é concedido), o contrato é válido e vincula as partes. Embora o contrato seja vinculativo, o insolvente não pode executar a execução em seu favor, a menos que a Lei especificamente lhe conceda o direito de fazê-lo. Na ausência de uma disposição estatutária competente, o administrador é a pessoa adequada para executar a reclamação.

Assim, por exemplo, o insolvente não pode obrigar o pagamento do dinheiro devido em termos de uma parceria pós-sequestro celebrada com o consentimento do administrador, uma vez que não há disposição legal que lhe dê o direito de recuperar para seu próprio benefício o dinheiro devido no âmbito de uma parceria. Apenas o administrador pode exigir esse pagamento.

Por outro lado, o insolvente pode exigir o pagamento pelo trabalho realizado após o sequestro porque a seção 23 (9) expressamente dá a ele o direito de recuperar essa remuneração em seu próprio benefício.

Um contrato celebrado pelo insolvente sem o consentimento do mandatário, quando tal consentimento for necessário, não é nulo, mas é anulável por instância do mandatário. Isso está sujeito à qualificação de que, se um insolvente pretende alienar, por consideração valiosa, e sem o consentimento do administrador da massa insolvente, qualquer propriedade adquirida após o sequestro, ou direito a tal propriedade a uma pessoa que prove que foi não tendo conhecimento e não tinha motivos para suspeitar que a herança do insolvente estava sequestrada, a alienação será, no entanto, válida.

O insolvente pode seguir qualquer profissão ou ocupação e entrar em qualquer emprego - exceto que ele não pode, sem o consentimento por escrito do administrador, continuar ou ser empregado no negócio de um comerciante que é um comerciante geral ou fabricante. O insolvente não pode, salvo sob autoridade de um tribunal, ser administrador de uma empresa.

Se o insolvente celebrar um contrato que visa a alienação de propriedade imobiliária, o contrato é anulável por opção do administrador; não é vazio. A posição é a mesma se o insolvente contratar sem obter o consentimento de seu administrador, quando necessário.

Caso o administrador opte por não anular o contrato, ou simplesmente ficar parado sem evitá-lo, o contrato permanece válido e vinculativo para todas as partes. No entanto, como no caso de um contrato que não exige consentimento, ou para o qual o consentimento foi dado, o insolvente não pode processar a execução, a menos que haja uma disposição legal que lhe dê o direito de executar para seu próprio benefício a execução sob esse tipo de contrato.

Se o agente fiduciário decidir anular um contrato, ele pode recuperar qualquer desempenho prestado pelo insolvente, mas deve restituir ao terceiro quaisquer benefícios que o insolvente tenha recebido com a transação.

O insolvente pode processar ou ser processado em seu próprio nome em qualquer assunto relacionado ao status ou a qualquer direito que não afete seu patrimônio, e pode reivindicar danos por difamação ou danos pessoais.

Ganhando a vida

Ninguém quer que o insolvente seja destituído. O insolvente, portanto, está autorizado a exercer qualquer profissão ou ocupação, e a celebrar quaisquer contratos a ela relacionados. O insolvente, no entanto, requer o consentimento do administrador judicial para poder exercer a atividade de um comerciante ou fabricante. Se o administrador recusar essa permissão, o insolvente pode apelar ao Capitão. Porque? Por causa da disposição dos ativos: Se o seu negócio é comprar e vender, o trabalho do administrador fica muito difícil.

Procedimentos legais

Os seguintes tipos de processos podem ser intentados pessoalmente pelo insolvente:

• questões relacionadas ao status;
• assuntos que não afetam a massa insolvente;
• reivindicações para recuperar a remuneração pelo trabalho realizado;
• um pedido de pensão;
• reclamações criminais por difamação e danos pessoais; e
• delitos cometidos pelo insolvente após o sequestro.

Quanto às custas, deve ser feita uma distinção entre as custas do Magistrate's Court e as custas do High Court:

• Os procedimentos do Magistrate's Court requerem caução para custas.
• Os procedimentos da Suprema Corte não, a menos que o assunto pareça vexatório ou imprudente. O tribunal pode decidir.

Se o insolvente receber os custos, eles podem ser eliminados conforme sua escolha.

Escritório

Um insolvente não reabilitado é desqualificado para ser

• um administrador em uma massa insolvente;
• um membro do parlamento, o Conselho Nacional das Províncias ou uma legislatura provincial;
• um diretor de empresa ou membro gerente de uma empresa fechada (sem a permissão do tribunal);
• um membro do conselho de administração do National Credit Regulator (por razões óbvias);
• um profissional de resgate de negócios (pelo mesmo motivo);
• um membro do conselho do Land Bank;
• um advogado ou agente imobiliário com um certificado de fundo de fidelidade - a menos que ele possa provar que ainda está em forma e adequado;
• um fabricante ou distribuidor registrado de bebidas alcoólicas; e,
• possivelmente, um executor de uma propriedade falecida ou, novamente, possivelmente, o administrador de um trust. (O que as "possibilidades" aqui se referem fica a critério do Mestre.)

Aquisição de propriedade separada

Durante o sequestro, o insolvente pode adquirir certos ativos que não pertencem à massa insolvente, como

• remuneração pelo trabalho realizado ou serviços profissionais prestados;
• Uma pensão;
• danos por difamação ou lesões pessoais;
• certos benefícios de seguro; e
• uma participação em uma acumulação.

Dessa forma, o insolvente pode adquirir uma propriedade separada da propriedade sequestrada. Essa propriedade separada pode, por sua vez, ser sequestrada.

Aquisição de bens em administrador

A função do administrador é

• recolher os bens da propriedade;
• realizá-los (ou melhor, vendê-los); e
• distribuir o produto entre os credores na ordem de preferência estabelecida pela lei.

Para permitir que o administrador faça isso, a Lei estabelece que o efeito de uma ordem de sequestro é alienar o insolvente de seu patrimônio e colocá-lo no Comandante e, posteriormente, no administrador, uma vez que ele tenha sido nomeado. Se um administrador provisório for nomeado, o espólio será investido nele antes de ser investido no administrador.

A propriedade permanece em poder do administrador até

• a quitação da ordem de sequestro pelo tribunal;
• a aceitação pelos credores de uma oferta de concordata feita pelo insolvente que preveja que os bens do insolvente lhe serão devolvidos; ou
• uma ordem de reabilitação do insolvente é concedida nos termos da seção 124 (3).

Se um curador desocupar seu cargo, for destituído do cargo ou falecer, a propriedade é revertida no Mestre até que um novo curador seja nomeado. Se houver um co-curador, a propriedade permanece em sua posse.

Responsabilidade Criminal

Um insolvente é passível de prisão por uma série de atos cometidos antes do sequestro, que, se cometidos por uma pessoa solvente, não constituiriam crimes: por exemplo, deixar de manter os livros adequados, ou diminuir seus ativos por jogos de azar, apostas ou especulações perigosas. Além disso, um insolvente é criminalmente responsável por certos atos específicos cometidos durante o sequestro, como a obtenção de crédito em um valor superior a R20 sem informar ao credor que ele é insolvente.

Alívio para insolvente

Se o insolvente estiver na prisão por dívidas quando for declarado insolvente, ele pode solicitar a libertação ao tribunal. O tribunal tem um poder discricionário a este respeito.

Nos termos da Lei de Abolição da Prisão Civil, nenhum tribunal terá o poder de ordenar a prisão civil de um devedor por falta de pagamento de uma quantia em dinheiro nos termos de qualquer sentença. Esta Lei, no entanto, não afeta o poder de um tribunal de conceder uma ordem para a detenção de qualquer pessoa por desacato ao tribunal ou de condenar um devedor à prisão nos termos de qualquer disposição da Lei dos Tribunais de Magistrados por não cumprimento o julgamento.

No caso de sequestro, os processos cíveis por ou contra um insolvente relativos a bens pertencentes à massa insolvente são suspensos até a nomeação de um administrador judicial. Uma outra consequência de uma ordem de sequestro é que a execução de qualquer sentença contra o insolvente é suspensa, a menos que o tribunal instrua de outra forma.

Reabilitação

A situação de um insolvente como tal é encerrada por reabilitação. Um tribunal pode conceder uma ordem de reabilitação a pedido do insolvente dentro de um período de tempo comparativamente curto após o sequestro, quando as reivindicações foram pagas na íntegra ou quando uma oferta de composição foi aceita pelos credores e o pagamento foi feito de pelo menos 50 centavos de rand em todas as reivindicações. Caso contrário, devem ter decorrido períodos que variam de doze meses a cinco anos. Esses períodos variam de acordo com a comprovação ou não dos sinistros, se o patrimônio do insolvente foi previamente sequestrado ou não e se o insolvente foi ou não condenado por qualquer ato fraudulento de insolvência.

Uma ordem de reabilitação tem por efeito pôr termo ao sequestro do património do devedor, exonerar todas as dívidas do insolvente devidas antes do sequestro e libertar o insolvente de todas as deficiências resultantes do sequestro. A reabilitação não afeta, no entanto,

• os direitos do administrador ou dos credores em uma composição;
• os poderes ou deveres do Mestre ou os deveres do administrador em relação a uma composição;
• o direito do administrador fiduciário ou credores a qualquer parte do patrimônio do insolvente que esteja investido, mas ainda não tenha sido distribuído pelo administrador;
• a responsabilidade de fiança para o insolvente; ou
• a responsabilidade de qualquer pessoa de pagar qualquer penalidade ou sofrer qualquer punição imposta pela Lei.

Quando um insolvente não foi reabilitado por ordem do tribunal no prazo de dez anos a partir da data do sequestro, o insolvente é considerado reabilitado automaticamente após esse período, a menos que um tribunal ordene de outra forma antes do termo do período de dez anos.

Pedidos de administração

As ordens de administração são concedidas nos termos da Lei do Tribunal de Magistrados. Eles foram descritos como uma forma modificada de sequestro. Este procedimento é aplicável aos devedores com baixos rendimentos e poucos bens, em que os custos de sequestro esgotariam os bens do património, de forma que o objetivo da ordem é assistir os devedores durante um período de constrangimento financeiro sem a necessidade de sequestro do bens do devedor.

Quando um devedor cujas dívidas não excedam um montante determinado pelo Ministro de tempos em tempos, por notificação no Diário , não puder pagar uma dívida judicial imediatamente, ou for incapaz de saldar suas dívidas e possuir bens insuficientes capazes de penhora em execução, um O magistrado pode, a pedido do devedor ou ao abrigo da secção 651 da Lei dos Tribunais de Magistrados, emitir uma ordem, sujeito às condições que o tribunal considerar adequadas, prevendo a administração dos bens do devedor e o pagamento das suas dívidas em prestações ou então.

O administrador nomeado deve, entre outras funções, cobrar os pagamentos devidos ao devedor e distribuí-los, pelo menos uma vez por trimestre, proporcionalmente entre os credores do devedor, sob reserva de os pedidos de preferência serem pagos na ordem legal de preferência.

Referências

Livros

• G. Bradfield "Pessoas insolventes" em Wille's Principles of South African Law (9 ed) Juta, 2012.

Estojos

• Ex Parte: Pillay 1955 (2) SA 309 (N).
• Ex parte Slabbert .
• Magnum Financial Holdings (Pty) Ltd (em liquidação) v Summerly
• Miller v Janks .
• Walker v Syfret NO .

Notas